A Determinação do Lucro Tributável dos Estabelecimentos Estáveis de Não Residentes

Descrição

A simplicidade da dicotomia residente/nao residente presente na maioria dos sistemas fiscais (incluindo o portugues) e posta em causa com o estabelecimento estavel, um nao residente com caracteristicas especificas que o aproximam do residente. O legislador portugues optou por um regime de determinacao do lucro tributavel dos nao residentes com estabelecimento estavel que, em varias instancias, diverge do aplicavel aos residentes. Mas o legislador portugues nao e livre nas suas opcoes quando sao aplicaveis acordos de dupla tributacao celebrados por Portugal. Tambem (e cada vez mais) o direito comunitario restringe aquelas opcoes, ao obrigar a nao discriminar contra o estabelecimento estavel e a, ainda que nao discriminando, nao restringir a liberdade de estabelecimento ou de prestacao de servicos das empresas comunitarias (e do Espaco Economico Europeu). Estas sao algumas das questoes analisadas neste trabalho, premiado, ex aequo, com o Premio 40 anos da Associacao Fiscal Portuguesa. NOTA PREVIA O presente trabalho corresponde essencialmente ao relatorio elaborado no ambito do seminario de Direito Fiscal do Mestrado em Ciencias Juridico-Economicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, que iniciei no ano de 2004/2005. Foi apresentado em Setembro de 2005. Quando o apresentei ao concurso ao Premio 40 anos da Associacao Fiscal Portuguesa, tinham decorrido apenas tres meses desde a finalizacao da investigacao realizada, mas algumas das questoes analisadas tinham sido ja objecto de alteracao, nomeadamente pela Lei do Orcamento do Estado para 2006, publicada precisamente na data em que o trabalho foi apresentado. Foi possivel (in extremis...) contemplar estas alteracoes no texto final, embora nao com a profundidade que eu teria desejado. Os afazeres da finalizacao da dissertacao de mestrado impediram-me agora de actualizar o texto, nomeada e especialmente com a publicacao, em Dezembro de 2006, da nova versao das Partes I, II e II do Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, da OCDE, e, em 10 de Abril de 2007, do Discussion Draft do Comentario ao artigo 7. ° do Modelo de Convencao da OCDE revisto. Outras alteracoes foram entretanto introduzidas na lei e houve novos desenvolvimentos na jurisprudencia do TJCE. No geral, no entanto, a analise efectuada e as conclusoes que resultaram dessa analise continuam actualizadas. E, la mais para a frente, vira a actualizacao (certamente com ja novas alteracoes...). Por fim, nao quero deixar de agradecer a todos os que me ajudaram e incentivaram neste trabalho: ao Paulo Macedo, por acreditar mais em mini do que eu propria, ao Carlos Loureiro, que me sugeriu a participacao no concurso, ao Ricardo Borges, cuja dissertacao me inspirou a aventurar pelo mestrado, a Rita, que me ajudou a eliminar algumas das gralhas que persistiam em continuar no texto revisto, a Rosa Freitas, ao Miguel Rocha e a Patricia Matos, pelo apoio, ajuda e sugestoes, a Sofia Macedo, pela indispensavel ajuda nos pequenos grandes pormenores, e a Fatima Brito e a Olga Costa, pela ajuda na bibliografia. Ao membros do juri do concurso, composto pelo Professor Doutor Eduardo Paz Ferreira, pelo Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, pelo Professor Doutor Rogerio Fernandes Ferreira, pelo Professor Dr. Jose Xavier de Basto e pelo Dr. Carlos Loureiro, agradeco a decisao de atribuicao do premio. O Professor Doutor Saldanha Sanches e co-responsavel pelas partes meritorias deste trabalho; todas as restantes e quaisquer erros ou omissoes sao da minha exclusiva responsabilidade. Maio de 2007 INDICE NOTA PREVIA ABREVIATURAS E DESIGNACOES ABREVIADAS UTILIZADAS JURISPRUDENCIA DO TJCE CITADA I. Introducao 1. Delimitacao do ambito do estudo 2. O nao residente em Portugal como sujeito passivo de IRC 3. O conceito de estabelecimento estavel II. Principios e metodos aplicaveis na determinacao do lucro tributavel imputavel ao estabelecimento estavel 1. Enquadramento geral 2. O Modelo de Convencao da OCDE III. A determinacao do lucro tributavel dos nao residentes com estabelecimento estavel em Portugal 1. A contabilidade como ponto de partida para a determinacao do lucro imputavel ao estabelecimento estavel em Portugal 2. O enquadramento do estabelecimento estavel como "entidade distinta e separada" 3. A aplicacao, mutatis mutandis, das regras relativas as pessoas colectivas e outras entidades residentes que exercam, a titulo principal, actividade comercial, industrial ou agricola 4. As excepcoes a regra geral previstas no Codigo do IRC 5. Casos especiais - a cessacao da actividade, a transferencia de residencia da sede e a transferencia de elementos patrimoniais afectos ao estabelecimento estavel IV. O impacto do direito comunitario e dos acordos de dupla tributacao celebrados por Portugal no enquadramento do estabelecimento estavel 1. O direito comunitario 2. O principio da nao discriminacao do estabelecimento estavel nos acordos de dupla tributacao V. Conclusoes BIBLIOGRAFIA INDICE